こんにちは、知財実務情報Lab.管理人の高橋（弁理士・技術士）です。
サポート要件（36条6項1号）は請求項に係る発明の全範囲について、明細書にてサポートされていることが要求されます。
請求項に係る発明の一部しかサポートされていない場合はサポート要件違反となり、サポートされている範囲まで請求項に係る発明を減縮補正することが必要になります。
それでは実施可能要件（36条4項1号）の場合はどうなんでしょうか？
今回は、請求項に係る発明の「全範囲」が実施可能といえるように明細書を記載する必要があるのかについて説明します。
審査基準 第Ⅱ部 第1章 第1節 2.（2）には「実施可能要件についての判断に係る基本的な考え方」として、以下のように記載されています。
当業者が、明細書及び図面に記載された発明の実施についての説明と出願時の技術常識とに基づいて、請求項に係る発明を実施しようとした場合に、どのように実施するかを理解できないときには、当業者が実施することができる程度に発明の詳細な説明が記載されていないことになる。
また、審査基準 第Ⅱ部 第1章 第1節 3.2.2(1)には「実施可能要件違反の類型」として、「請求項に係る発明に含まれる実施の形態以外の部分が実施可能でないことに起因する実施可能要件違反」が挙げられ、以下のように記載されています。
発明の詳細な説明に、請求項に記載された上位概念に含まれる一部の下位概念についての実施の形態のみが実施可能に記載されている場合
以下の(i)及び(ii)の両方に該当する場合は、発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を満たさない。
(i) 請求項に上位概念の発明が記載されており、発明の詳細な説明にその上位概念に含まれる「一部の下位概念」についての実施の形態のみが実施可能に記載されている。
(ii) その上位概念に含まれる他の下位概念については、その「一部の下位概念」についての実施の形態のみでは、当業者が出願時の技術常識（実験や分析の方法等も含まれる点に留意。）を考慮しても実施できる程度に明確かつ十分に説明されているとはいえない具体的理由がある。
これを図に表せば、次の図のようになるでしょう。
つまり、審査基準では、発明の詳細な説明には［請求項］に記載されている発明の全てが実施できるように記載されていることが求められているといえます。
したがって、発明の詳細な説明には［請求項］に記載されている発明の全てが実施できるように記載されていなければならず、［請求項］に記載されている発明の一部が実施できるように記載されているだけでは足りません。
ここで、上記の審査基準の「実施可能要件違反の類型」の説明において、その末尾に「具体的理由がある」と記載されている点に着目したいと思います。
つまり、審査官は請求項に上位概念の発明が記載されており、発明の詳細な説明にその上位概念に含まれる「一部の下位概念」についての実施の形態のみが実施可能に記載されていると認識しても、それを立証するような具体的理由を見つけることができなれば、実施可能要件を否定することができないと考えられます。
このことからすると、特許庁における審査、審判においては「［請求項］に係る発明の全範囲にわたって実施できるように記載されていない」とは判断され難いと思われます。
上記のように「具体的理由がある」場合でないと実施可能要件違反である判断してはいけない理由は定かではないが、利用発明（72条）が法的に認められていることを主な根拠して、実施可能要件は請求項の全範囲にわたって充足する必要がないとの意見があること １）や、実施可能要件は請求項の全範囲にわたって充足する必要があるものの、出願時に当業者が想定する態様に限定して実施可能であればよいとする意見 2）等があることが影響しているのかもしれません。
１）田村善之、外１名「特許法講義」株式会社弘文堂、2024年4月15日出版、P94～P98
２）戸次一夫「サポート要件と実施可能要件―両者の関係と、達成すべき結果としての「効果」が請求項中に記載された場合の取扱い―」特許研究 PATENT STUDIES No.78 2024/9, P30-58
ここで、審査ハンドブック 附属書Ｄ 「特許・実用新案審査基準」 審判決例集、「２．記載要件に関する審判決例」分類(21-1)-2 に挙げられている「電解放出デバイス用炭素膜」事件（平成22年（行ケ）第10247号）の解説における「裁判所の判断」の欄に、「本願明細書に記載された複数の条件の全範囲で、本願発明が製造できる必要はなく、技術分野や題を参酌して、当業者が当然行う条件調整を前提として、［００１０］ないし［００１２］に記載された範囲から具体的製造条件を設定すればよい。」と記載されていますが、この記載に基づいて「発明の詳細な説明は［請求項］に係る発明の全範囲にわたって実施可能であるように記載しなくてもよい」と考えることは間違いであることに注意したいところです。
本件は「電解放出デバイス」という物の発明が請求項に記載されており、実施例が少なく、明細書の［一般記載］においても製造方法は詳細には記載されていませんでした。つまり、製造方法については広い概念でしか記載されていないので、その記載には本発明である「電解放出デバイス」を製造することができない部分を含んでいました。しかし［一般記載］に記載されている広い概念の製造方法が、本発明である「電解放出デバイス」を製造することができない部分を含んでいたとしても、製造することができる部分が含まれていて、その製造することができる部分の記載から当業者が具体的な製造条件を設定できるから、「発明の詳細な説明は［請求項］に係る発明の全範囲にわたって実施可能であるように記載されている」と判断されました。
上記の通り、審査基準では、発明の詳細な説明には［請求項］に記載されている発明の全てが実施できるように記載されていることが求められており、同様の意見、すなわち、実施可能要件は請求項の全範囲にわたって充足する必要があるとの意見３）は多々ありますが、これに対して、田村善之先生は全範囲にわたって充足する必要はないとの考え方を示しています４）。
３）戸次一夫「サポート要件と実施可能要件―両者の関係と、達成すべき結果としての「効果」が請求項中に記載された場合の取扱い―」特許研究 PATENT STUDIES No.78 2024/9, P30-58
４）田村善之、外１名「特許法講義」株式会社弘文堂、2024年4月15日出版、P92
ただし、田村先生は、サポート要件の充足の仕方に具体例型と技術的意味型の２つがあるとし、前者の具体例型、すなわち作用機序や因果関係が発明の詳細な説明に書かれておらず、サポート要件を充足するために具体例型として十分な実施例が必要とされる場合には、実施可能要件を満たすためにクレイムの全範囲にわたって実施可能であると示すことが不要だとしても、結局、クレイムの全範囲にわたって実施例を並べなければサポート要件を満たさないと述べています。
つまり、化学系発明のような具体例型の場合、仮に実施可能要件は請求項の全範囲にわたって充足する必要がないとしても、それではサポート要件を満たさず、逆に、サポート要件を満たすように明細書を記載すれば、同時に実施可能要件も満たすと述べていると考えられます。このような考え方に基づけば、化学系発明の明細書等は実施可能要件を満たすことを意識して作成することはあまり重要ではなく、サポート要件を満たすように意識して明細書等を作成すればよく、そうすることで結果として実施可能要件も満たすと言えるのかもしれません。
なお、ここで技術的意味型は、発明の詳細な説明で作用機序や因果関係が明らかにされている場合を指し、機械・電気系の発明が該当します。
いずれにしても、上記のように、審査基準において実施可能要件は請求項の全範囲にわたって充足することを求められていますので、特許出願を行うための明細書の作成に際しては、それに従って記載するべきです。